Voici une présentation effectuée lors d'une conférence d'Europa Distribution à Paris, le 7 juillet
2009. Il s'agissait de donner un aperçu très concret des démarches à suivre pour exploiter des droits VOD en France.
Voici une présentation effectuée lors de la conférence annuelle d'Europa Distribution dans le cadre
du Festival d'Estoril au Portugal, du 20 au 22 novembre 2008. Il s'agissait de donner un aperçu des problématiques de la gestion des droits VOD en France.
Etat des lieux sur la VOD en novembre 2007 - SVOD - Catch-up TV - TV de rattrapage
On a eu l'occasion dans ces colonnes en septembre 2006 de proposer un large aperçu du régime applicable à la vidéo à la demande ainsi que des enjeux futurs de cette dernière. Le marché peine
aujourd'hui à se développer[1] et le piratage progresse rapidement[2], faisant de la France un triste leader en ce
domaine.
L'offre légale des films en vidéo à la demande (VOD) est en effet aujourd'hui restreinte car mal rémunérée, concentrée sur quelques titres et sujette à de nombreuses suspensions d'exploitation.
Ainsi, de fait, tous les films achetés par les principaux diffuseurs hertziens (TF1, F2, F3, Canal+, Arte, M6 mais aussi F4) sont retirés du marché de la VOD pendant les fenêtre d'exploitation
TV. En outre, du point de vue des éditeurs de service VOD, il est difficile d'avoir accès à un nombre important de films parce que les groupes de médias traditionnels (Canal+, TF1, Gaumont, UGC
notamment), détenteurs des grands catalogues de films, ne souhaitent pas bouleverser l'économie de leurs activités en échange d'un rendement financier incertain[3]. Par ailleurs, des nuées de sociétés détentrices de quelques droits VOD (producteurs, distributeurs et éditeurs vidéo indépendants) ne sont à l'heure actuelle pas agrégées au
sein de gestionnaires de droits facilitant l'accès et l'administration de ces droits[4].
Par ailleurs, le fragile consensus né de l'accord interprofessionnel sur le cinéma à la demande du 20 décembre 2005 plie dorénavant sous la pression des développements technologiques et nouvelles
habitudes de consommation. En effet, des services à la demande dits de "catch-up TV" ou "VOD de rattrapage", d'une nature nouvelle, sont apparus ou vont prochainement être mis en place par des
chaînes de télévision. Ces services devraient affecter la nature même de la télévision traditionnelle et sont susceptibles de placer télévisions et éditeurs VOD / fournisseurs d'accès à Internet
(FAI) en situation de concurrence frontale. Or les chaînes de télévision apportent 50% des besoins de financement du cinéma en France et les éditeurs VOD quasiment rien à ce jour. Il apparaît
donc essentiel de comprendre ces phénomènes et d'essayer d'en mesurer l'impact.
Ainsi, après avoir fait l'état des lieux de la VOD "classique" fin 2007 (I), on examinera la nature des services de "Catch-up TV" (II) et les conséquences considérables de leur avènement (III).
I. Etat des lieux de la VOD fin 2007
L'accord interprofessionnel du 20 décembre 2005, auquel TF1 était venu tardivement mais heureusement se joindre, a expiré depuis fin 2006 sans être remplacé. Néanmoins, il est encore très
largement appliqué et a pour intérêt considérable de structurer le marché et de poser les bases des négociations futures.
Chronologie des médias
L'accord de 2005 est aujourd'hui largement respecté pour ce qui concerne la succession dans le temps des différents médias: l'immense majorité des intervenants respecte le délai de 33 semaines
après la sortie en salles avant d'exploiter un film en VOD. On notera néanmoins que certains considèrent préférable de respecter un délai d'un mois et demi entre la sortie effective des DVD (qui
en pratique peut intervenir bien après 6 mois) et l'ouverture des droits VOD pour "protéger" les premières semaines d'exploitation DVD[5].
Le respect actuel de la chronologie par toutes les parties concernées n'empêche pas ces dernières de la contester vivement. Ainsi, les éditeurs VOD et les FAI souhaitent avancer l'ouverture des
droits VOD à 6 mois, considérant que les vidéogrammes sont disponibles à la location (et à la vente) dès cette date. En conséquence, les éditeurs vidéo demandent à anticiper la sortie vidéo. De
leur côté, les exploitants de salles s'opposent à mettre la salle en concurrence trop proche avec des films frais en DVD et VOD car cela fragiliserait leur position au moment même où ils
s'apprêtent à faire face à de nouveaux investissements en projecteurs et serveurs numériques. Les chaînes de télévision en clair, de leur côté, qui ont des obligations de préachat de droits de
diffusion, se plaignent de la surexposition des films avant leur passage sur leurs antennes. En effet, un film proposé par Canal+ puis CinéCinémas par exemple sera ainsi diffusé 57 fois avant
d'arriver sur la chaîne en clair, sans parler des ventes de DVD, des visionnages en VOD, etc. Cette situation serait bien entendu considérablement aggravée par les offres de catch-up TV, que l'on
détaillera ci-dessous.
Exclusivité
Les problématiques d'exclusivité de mandat ont peu évolué. Cela étant dit, on observe dorénavant clairement deux types de comportement : 1) ceux qui exploitent les droits confiés et n'ont
pas intérêt à limiter (hors peut être une fenêtre de quelques semaines) la commercialisation à leurs seules plates-formes[6], 2) ceux qui ne les exploitent
pas afin de protéger leur activité principale (certains éditeurs vidéo par exemple).
Il est néanmoins essentiel de distinguer ici les mandats des licences. Les licences permettent d'exploiter sur une plate-forme (via ses différents supports, Internet, TVIP et baladeurs numériques
types iPod et Archos mais aussi téléphones mobiles). Les mandats, en principe exclusifs, permettent de céder plusieurs licences (non-exclusives). Ces derniers représentent l'avantage considérable
de simplifier la gestion et de potentiellement maximiser les revenus et l'exposition. Ils sont aujourd'hui peu répandus car les mandataires pratiquent souvent des taux de commission
confiscatoires (50% des recettes nettes).
Protection
Il était raisonnable de penser que la distinction entre VOD locative, soumise à suspension pendant l'exploitation TV des chaînes principales, et VOD de vente dématérialisée, non soumise,
s'imposerait. Il n'y a néanmoins pas d'évolution majeure dans le domaine de la protection. C'est-à-dire que les chaînes principales (plus France 4, de par son appartenance au groupe France
Télévisions) demandent toujours la suspension des droits VOD pendant leur fenêtre, y compris ceux de vente dématérialisée. Cela ne satisfait pas les FAI, qui souhaitent limiter le gel des droits
VOD à 4 mois pendant les fenêtres télévisuelles[7]. Cela ne satisfait pas non plus les producteurs, qui s'en sont officiellement plaints auprès notamment de
France Télévisions. Et cela ne satisfait pas moins les éditeurs vidéo qui souhaitent pouvoir exploiter au minimum les droits de vente dématérialisée. Il n'est néanmoins pas impossible en pratique
de parvenir parfois à limiter cette suspension à quelques mois autour de la diffusion ou à la VOD locative.
Il faut cela étant mentionner la situation paradoxale de Canal+ : de par sa vocation et sa clientèle, cette chaîne peut être considérée comme la plus légitime à vouloir se protéger contre la
VOD, mais de par sa position monopolistique sur le marché de la télévision payante en France, elle s'est engagée lors de sa fusion avec TPS à ne pas exiger de protection[8]. Concrètement, les contrats de Canal+ ne disent mot de la VOD, mais les producteurs préfèrent souvent ménager Canal+, acteur traditionnel incontournable aujourd'hui et demain
peut être affaibli par les services non linéaires.
Personne ne semble trouver son compte dans l'état actuel des choses et les positions sont exacerbées par l'avènement actuel ou futur de la catch-up TV, qui vient élargir le champ d'influence de
la VOD et la nature même des services de télévision.
II. Les différentes natures de la catch-up TV ou TV de rattrapage
La catch-up TV est un service qui permet au public pendant un certain laps de temps de visionner au moment de son choix un programme qui a été récemment diffusé par une chaîne de télévision.
Selon que la chaîne en question est payante ou non, ce service s'adresse à un public restreint, celui des abonnés, ou au public dans son ensemble. Il est également possible que ce visionnage soit
gratuit ou payant, quel que soit le public concerné. Quelle que soit la forme prise, selon que l'on se place du point de vue du consommateur ou du droit, la TV de rattrapage a une nature très
différente.
Nature commerciale de la catch-up TV ou TV de rattrapage
Pour conserver leurs publics ou capter de nouveau potentiels, les chaînes de télévision cherchent à offrir leurs services, programmes de flux ou de cinéma, au moment (et si possible de l'endroit)
choisi par les consommateurs. Pour les consommateurs, le service de catch-up TV est une extension de la diffusion télévisuelle leur permettant de "rattraper" un film dont la diffusion a été
manquée (ou de revoir le film en question). Pour les chaînes payantes comme Canal+ ou TPS, c'est une modalité supplémentaire de visionner un film, plus souple encore que les multiples
rediffusions puisqu'il suffira de savoir qu'un film est programmé un mois donné pour savoir qu'il est possible de le regarder au moment de son choix pendant un certain temps (une semaine ou un
mois, par exemple). C'est également un service proposé, gratuitement ou non[9], par les chaînes dont les consommateurs pourraient se passer simplement en
enregistrant les programmes sur lecteurs-enregistreurs DVD, disques durs, set-tops boxes, etc. La chaîne dispense le public de cet effort et les oriente en échange vers un site Internet ou un
canal TVIP, par exemple, qu'elle édite et dont elle maîtrise l'éditorialisation et les recettes publicitaires éventuelles.
Si l'on tente d'anticiper sur les modèles futurs des chaînes, on peut considérer que ces dernières seront avant tout un lieu et un moment fédérateur de rendez-vous collectif, une vitrine de
promotion de services et de programmes. Dans ce cadre, la TV de rattrapage serait un lieu et un moment plus personnel, d'approfondissement de ses goûts et de ses envies. C'est déjà le cas de
certaines chaînes, avec les services "Arte + 7" d'Arte, certains services de France 4, ou encore "Rewind TV" de France Télévisions (en partenariat avec Orange). On peut ainsi penser que les
chaînes payantes permettront à leurs seuls abonnés de retrouver en TV de rattrapage les films diffusés (pour un prix supplémentaire, comme HBO, ou non, comme s'apprêtent à la faire Canal+,
CinéCinémas ou TPS) et que les chaînes "gratuites" le permettront à tout le monde, avec des interruptions publicitaires ou partenariats divers[10].
De ce point de vue, la TV de rattrapage est donc intrinsèquement liée à la diffusion télévisuelle. L'analyse juridique en donne pourtant une toute autre lecture.
Nature juridique de la catch-up TV ou TV de rattrapage
Le caractère non-linéaire, c'est-à-dire "à la demande" de la TV de rattrapage l'écarte juridiquement des services de télévision. Ces derniers sont définis comme des services de communication au
public par voie électronique destinés à être reçus simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le programme principal est composé d'une suite ordonnée
d'émissions comportant des images et des sons[11]. Pour mémoire, le protocole d'accord sur le cinéma à la demande définissait les services de cinéma à la
demande comme ceux "offrant l'accès à titre onéreux[12] à des œuvres cinématographiques sur demande individuelle formulée par un procédé de communication
électronique, de manière à ce que chacun puisse y avoir accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement." De même, la proposition de directive européenne du 13 décembre 2005,
révisant la directive dite "Télévision sans frontières", définit les services non linéaires comme les services de média audiovisuel pour lesquels l'utilisateur décide du moment où un programme
spécifique est transmis sur la base d'un éventail de contenus sélectionnés par le fournisseur de service de média. La catch-up TV rentre indéniablement dans cette catégorie et il existe
aujourd'hui un très large consensus en ce sens[13].
Si l'on pousse l'examen, la catch-up TV est susceptible d'être rattachée à un des sous-ensembles de la VOD. Il s'agit tout d'abord de VOD locative[14]. A
l'intérieur de cette catégorie, selon que le service est rattaché à une chaîne de télévision payante ou gratuite, il s'agit de VOD en libre accès ou de vidéo à la demande par abonnement
("subscription video on demand" ou SVOD). La SVOD était définie dans l'accord interprofessionnel de 2005 comme un service offrant, sur demande individuelle, l'accès à un nombre limité d'œuvres
cinématographiques[15] en contrepartie d'une rémunération forfaitaire fixée pour une durée donnée. La catch-up TV liée à un service TV payant, qu'il y ait
individualisation du prix du service de rattrapage ou non, rentre clairement dans ce sous-ensemble. Ainsi, on peut proposer la définition suivante de la catch-up TV : service proposé par une
chaîne de télévision offrant l'accès à titre gratuit ou onéreux, pendant une période limitée, au moment et de l'endroit choisi par l'utilisateur, à des œuvres cinématographiques ayant été
récemment diffusées sur une chaîne de télévision.
La qualification juridique de la catch-up TV en vidéo à la demande, en soi, mais aussi le conflit que cela créé avec sa nature commerciale, qui en fait au contraire une nouvelle forme de service
télévisuel, emportent de multiples conséquences pratiques.
III. Les différentes problématiques de la catch-up TV ou TV de rattrapage
Il s'agit principalement pour les professionnels de trouver une place à la catch-up TV qui permette non seulement de préserver la place des télévisions et des DVD mais également de développer le
marché de la VOD et celui de la SVOD.
Exclusivité et chronologie des médias
On peut considérer tout d'abord que, d'un point de vue de chronologie des médias, la catch-up TV ne pose pas de difficulté particulière, puisqu'elle se place concomitamment aux fenêtres
télévisuelles. De par son impact sur les offres télévisuelles et sur le marché de la VOD, elle bouscule néanmoins la chronologie existante. On a vu que les principales chaînes de télévision
exigent la suspension de l'exploitation VOD pendant leur fenêtre. Ce n'est pas nécessairement légitime, mais c'est une prudence compréhensible concernant un média émergent dont les répercussions
sont encore à observer. A fortiori, il est difficilement envisageable de retrouver gratuitement en catch-up TV un film par ailleurs disponible en VOD locative.
On constate que les DVD sont aujourd'hui disponibles à la location au même moment qu'une diffusion par une chaîne TV, et le seront demain au même moment qu'une exploitation en catch-up TV. Mais
il s'agit là de marchés et de médias distincts: la location de supports physiques n'est clairement pas en concurrence avec la télévision traditionnelle. Ce n'est pas aussi évident pour la VOD et
la TV de rattrapage. On peut ainsi se demander si la dématérialisation de la location de vidéos a un effet déterminant sur sa consommation et si celle-ci se retrouve donc en concurrence directe
avec la télévision (via la catch-up TV). Si c'est le cas, il paraît difficile de valoriser deux offres parallèles et concurrentes, et il faudrait organiser leur succession hermétique dans le
temps[16]. Si ce n'est pas le cas, c'est-à-dire si le service de catch-up TV d'une télévision ne place pas cette dernière en concurrence directe avec la
VOD, alors ce serait un appauvrissement pour les ayants-droits et une restriction inutile faite aux consommateurs que de suspendre l'exploitation VOD pendant une offre catch-up TV.
Emergence de nouveaux médias
On notera que les chaînes de télévision payantes françaises souhaitent proposer ces services à leurs abonnés sans supplément de prix, en échange d'une faible valorisation aux
ayants-droits[17], et sans concurrence VOD concomitante. Cela paraît inacceptable à de nombreux ayants-droits comme aux FAI ou éditeurs VOD. Ces derniers
souhaiteraient en effet pouvoir proposer des offres de SVOD comprenant des films récents. Il peut paraître souhaitable de prime abord de favoriser l'émergence d'un nouveau média. En l'occurrence,
cela semble néanmoins destructeur pour l'ensemble du secteur de la production car il est clair que la "délinéarisation" de la télévision payante placerait cette dernière en concurrence directe
avec une SVOD autorisée à exploiter des films récents. Ce qui signifierait que le marché de la SVOD ne pourrait se développer mais également que le marché de la télévision payante serait
gravement affecté. Il apparaît ainsi essentiel d'étudier l'impact, sur la consommation, de la dématérialisation de la location ainsi que de la délinéarisation de la télévision afin de trancher la
question grâce à des critères objectifs.
La seule certitude aujourd'hui est qu'il est possible de traiter distinctement la vente dématérialisée, qui pourrait être exploitée indépendamment des autres médias sans les affecter. Cela
nécessiterait malgré tout un accord sur des prix minimums, puisqu'il va de soi que des prix trop faibles rendraient tous les autres médias économiquement inintéressants. L'interdiction des
ententes sur les prix pourrait alors être contournée par une rémunération minimum communément admise. C'est d'ailleurs le cas aujourd'hui pour une partie des intervenants, principalement pour la
VOD locative. Cela n'aurait néanmoins d'efficacité qu'avec l'accord unanime de toutes les parties concernées.
Droit de la concurrence
La position monopolistique de Canal+ sur le marché de la télévision payante en France complique singulièrement la situation. En effet, même si l'on considère que la VOD ne peut être suspendue
pendant les droits de Canal+, si cette dernière met en place un service de catch-up TV dans les semaines qui viennent, elle exigerait avec une certaine légitimité l'exclusivité des droits SVOD
pendant tout ou partie de sa fenêtre, puisque le service de rattrapage d'une chaîne payante est une forme de SVOD. Cela apparaît néanmoins contraire à son engagement lors de la fusion avec TPS de
ne pas acquérir ou exploiter de droits VOD sur ses films en exclusivité et serait susceptible de recours devant le Conseil de la concurrence.
Dès lors, il faudrait imaginer soit de proposer les droits SVOD à tout intervenant qui prendrait les mêmes engagements que Canal+ vis-à-vis du financement du cinéma français et européen, soit de
limiter dans le temps l'exclusivité SVOD de Canal+ afin de permettre l'émergence d'offres SVOD concurrentes et sans doute placées plus tard dans la chronologie des médias. En pratique, aucun
opérateur télévisuel, FAI ou éditeur VOD ne semble en mesure d'assumer des engagements comparables à ceux, considérables, de Canal+[18]. Ce qui reviendrait
donc à "fermer" le marché aux nouveaux entrants et serait donc répréhensible au regard du droit de la concurrence.
Gestion pratique des mandats
Quelle que soit l'issue des négociations en cours, la gestion des droits VOD va se complexifier. Si l'on considère le mandat de vente VOD, il faudrait en effet prévoir que l'exploitation pourra
être suspendue pour cause de vente à une chaîne de télévision exigeant soit la protection, soit l'exploitation sous forme de catch-up TV. Par conséquent, il faudrait incorporer par ailleurs les
droits catch-up TV dans le mandat de ventes télévisuelles, ainsi qu'une obligation d'information du mandataire VOD avec un préavis raisonnable. En parallèle, il faudrait ne pas céder dans le
mandat de commercialisation vidéo davantage que les droits VOD de vente dématérialisée et prévoir qu'ils pourront être suspendus en cas de vente TV exigeant la suspension des droits VOD de vente.
A plus long terme, il ne serait pas absurde d'aller jusqu'à redéfinir les services télévisuels pour prendre en compte leur "délinéarisation" et redéfinir ainsi l'ensemble des mandats.
C'est un immense chantier qui s'est ouvert, dont les répercussions sur la réglementation et l'économie du cinéma seront quoi qu'il arrive considérables. Il appartiendra ainsi à l'ensemble des
ayants-droits et autres parties concernées, d'une part, de mettre en place des mécanismes de financement, de rémunération et de coexistence permettant de pérenniser le cinéma dans son ensemble
et, d'autre part, de prévoir des outils de promotion et d'éditorialisation permettant de sauvegarder la diversité culturelle.
[1] Si l'on considère les 7 principaux opérateurs (Canal Play, TF1 Vision, Virgin Mega, Orange, Club Internet, Arte VOD, France Télévisions VOD), l'offre de
films a certes augmenté significativement (45%) entre novembre 2006 et juin 2007, mais elle est restée extrêmement faible en valeur absolue, passant de 1311 à 1904 films. (Source: Observatoire de
la VOD - CNC 23 octobre 2007)
[2] Quelques statistiques proposées pour la France par l'Association de Lutte contre la Piraterie Audiovisuelle (ALPA) en octobre 2007 : 40,5% des films
sortis en salles en 2006 sont piratés l'année de leur sortie (33% de films français et 48% de films américains), et près de 94% des films piratés sont disponibles avant leur sortie vidéo en
France (et donc avant leur sortie VOD).
[3] Il faut cependant noter que lors du rachat de TPS, le groupe Canal+ s'est engagé à céder les droits d'exploitation VOD des films français et étrangers du
catalogue maison à tout service qui en ferait la demande, sur une base non-exclusive, dans des conditions de marché normales et non discriminatoires (engagement n° 10). Les éditeurs VOD se
fournissent ainsi en pratique très largement auprès de Canal+.
[4] On notera néanmoins l'initiative courageuse et prometteuse d'un regroupement de producteurs et distributeurs indépendants: UNIVERSCINE.
[5] Il est en effet possible d'organiser contractuellement cette protection.
[6] En juin 2007, 41% des films proposés par les 7 principales plates-formes étaient disponibles sur plusieurs d'entre elles. (Source: Observatoire de la VOD
- CNC 23 octobre 2007)
[7] Cf. contribution de l'AFORST à la Mission Olivenne, 16 octobre 2007.
[8] Cf. notamment les engagements n° 2, 5, 7 et 8. Il faut noter également les engagements 4 et 9 où le groupe s'interdit de lier les acquisitions de droits
de diffusion pour la télévision payante avec les acquisitions de droits d'exploitation VOD, notamment.
[9] Ainsi la chaîne HBO aux Etats-Unis facture-t-elle le service de catch-up TV en sus de l'abonnement au service linéaire traditionnel.
[10] Il faut en tout état de cause distinguer la gratuité pour le consommateur et l'absence de reversement aux ayants droits, l'une n'impliquant
heureusement pas l'autre.
[11] Cf. article 2 de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986.
[12] La référence au caractère onéreux de l'exploitation à la demande se justifiait par la volonté des signataires d'interdire toute exploitation gratuite.
Elle ne semble pas déterminante pour la détermination de la nature du service et n'est d'ailleurs pas incluse dans les autres définitions de la VOD (cf. notamment art. 113 L. 2004-669 du
09/07/2004 sur la taxe spéciale additionnelle).
[13] Le CNC a ainsi diffusé une note le 28 septembre 2007 qualifiant la catch-up TV de service à la demande, et précisant les conséquences réglementaires et
contractuelles de cette qualification. Selon cette note, la catch-up TV 1) ne constitue pas une nouvelle diffusion au sens de la loi 86-1067 du 30 septembre 1986, 2) ne doit pas être prise en
compte dans le cadre de la limitation du nombre de diffusions d'un film (ce qui est valable tant pour la contribution à la production que pour le nombre maximal de diffusions des films), 3) doit
être considérée comme couverte par le mandat d' "exploitation en France et à l'étranger sur un service de communication en ligne". Le CNC se prononce d'ailleurs ainsi pour l'assimilation du
mandat d'exploitation VOD au mandat de communication en ligne, ce qui a des conséquences en matière de soutien à la production indépendante.
[14] Si aucune offre ne se profile en ce sens, rien n'empêche néanmoins d'imaginer un service proposant d'acquérir de manière dématérialisée un film proposé
par ce biais.
[15] L'accord limitait la SVOD à des films de catalogue, c'est-à-dire sortis en salles depuis plus de trois ans, mais il s'agissait surtout d'interdire
l'insertion dans ces offres de films plus récents, dits de nouveauté. Il est peu probable que cet aspect de la définition soit retenu à l'avenir puisqu'un des principaux enjeux consistera à
proposer un service de SVOD principalement avec des films récents.
[16] Les éditeurs VOD et les FAI ne l'entendent pas ainsi puisque cela constituerait un frein considérable à l'émergence du marché de la VOD.
[17] On notera à cet égard, s'agissant d'une consommation différenciée en fonction des programmes, visionnés ou non, qu'il est possible de fixer une
rémunération forfaitaire ou proportionnelle à la consommation. Il sera essentiel de prévoir des engagements de diversité culturelle via une mise
en avant, une éditorialisation ou un espace réservé dans la page d'accueil, par exemple, qui sont pour les services non linéaires le substitut des quotas de diffusion.
[18] La seule offre SVOD sur le marché, actuellement, est proposée par Free sur des films américains de catalogue.
Il y a une dizaine d'années, l'exploitation et la consommation de la musique ont été profondément bouleversées par la
conjonction de trois phénomènes. La numérisation a d'abord permis la reproduction à l'infini et sans altération des fichiers musicaux. La dématérialisation des supports a ensuite affranchi la
circulation et l'utilisation de beaucoup des contraintes physiques traditionnelles. Enfin, la démocratisation de l'Internet, qui s'est construit comme un espace de liberté et d'opportunités, a
installé le piratage massif et de bonne conscience dans les habitudes de consommation.
Le cinéma n'a pas été épargné par ce bouleversement et seules la taille et la qualité des fichiers informatiques contenant les
films permettent encore, dans une certaine mesure, de le limiter. C'est dans ce contexte et grâce à de nouvelles possibilités techniques de cryptage que sont apparues en France voilà près
d'un an des offres légales de vidéo à la demande (VOD), tentative d'encadrement et d'exploitation de ces phénomènes.
Le monde du cinéma comme ceux de la télévision et des télécommunications sont ainsi dorénavant en effervescence quotidienne pour
déterminer un régime juridique et économique applicable et adapté à la VOD. En attendant la nécessaire intervention du législateur notamment pour sauvegarder la diversité culturelle (II), les
professionnels s'interrogent et organisent l'exploitation de la VOD et la protection des médias existants (I). Sans prétendre à l'exhaustivité, cet article s'efforcera de soulever un certain
nombre de questions et se limitera au cinéma à la demande[1].
I. Exploitation de la VOD et protection des médias existants
Production, distribution, exploitation en salles, édition vidéo, télédiffusion et exportation ont chacune des enjeux et souvent
des intérêts propres. S'y ajoutent dorénavant les opérateurs de télécoms et les fournisseurs d'accès à Internet (FAI) dont le cinéma peut servir les intérêts. S'attachant à la nature et aux
enjeux de la VOD (A), les professionnels trouvent progressivement la place de la VOD parmi les autres médias, dont dépendra l'avenir de plusieurs des maillons de cette industrie (B).
A. Natures et enjeux de la VOD.
Vidéo ou télédiffusion?
Selon son mode d'exploitation, la VOD s'apparente à la fois aux vidéogrammes et à la télédiffusion. Le téléchargement définitif
d'une œuvre s'apparente en effet à une vente dématérialisée de vidéogramme et le téléchargement temporaire ainsi que le "streaming" s'apparentent à une location dématérialisée de vidéogramme ou à
une télédiffusion payante. C'est une des raisons pour lesquelles les éditeurs de vidéogrammes et les chaînes de télévision cherchent naturellement à accumuler et exploiter les droits VOD. Peut-on
pour autant appliquer le régime de l'un ou de l'autre? Aucun intervenant ne le souhaite ouvertement à ce jour car ces activités connaissent de nombreuses contraintes juridiques qui pourraient, il
est vrai, étouffer ce nouveau média.
Il y a en réalité une réelle légitimité à considérer que la VOD constitue un nouveau média, voire plusieurs. En effet, si
l'édition vidéographique se définit par une destination identique à celle de la VOD, l'usage privé du public, elle est avant tout caractérisée par son support, le vidéogramme. Or la VOD n'est pas
nécessairement fixée d'une part sur un support donné et d'autre part durablement, comme en atteste le "streaming". Par ailleurs, où se situe la frontière entre une chaîne de télévision payante et
une plate-forme VOD par abonnement (la S-VOD)? La définition de la télédiffusion[2] ne fournit aucune indication décisive. Il a donc fallu chercher à définir
les services de VOD.
Service non linéaire
Il existe depuis la loi 2004-669 du 9 juillet 2004 une définition de la VOD, dont l'objet est néanmoins restreint à la collecte
d'une taxe[3]. Une large partie des professionnels du cinéma, de la télévision, des télécoms et des fournisseurs d'accès à Internet[4] s'est entendue, dans un "protocole d'accord interprofessionnel sur le cinéma à la demande" signé le 20 décembre 2005, sur une définition des services de cinéma à la demande:
"services offrant l'accès à titre onéreux à des œuvres cinématographiques sur demande individuelle formulée par un procédé de communication électronique, de manière à ce que chacun puisse y avoir
accès de l'endroit et au moment qu'il choisit individuellement." Reprenant la définition légale, les professionnels ont ajouté la dernière partie de la phrase, notamment pour distinguer la VOD
des services de paiement à la séance.
Ainsi, au-delà de tout procédé de diffusion et de toute forme, la VOD se définit-elle par le fait que le choix du moment de la
consommation appartient à l'utilisateur, se différenciant ainsi des modes d'exploitation traditionnels[5], notamment de la télévision et des vidéogrammes.
Cette approche rejoint en cela la proposition de directive européenne du 13 décembre 2005, texte de révision de la directive dite "Télévision sans frontières"[6], qui traite du cinéma à la demande en l'englobant dans la définition de service non linéaire: "service de média audiovisuel pour lequel l'utilisateur décide du moment où un
programme spécifique est transmis sur la base d'un éventail de contenus sélectionnés par le fournisseur de service de média." La non linéarité achève de distinguer la VOD de tous médias
traditionnels, avec lesquels elle devra, au moins pendant un certain temps, coexister.
B. Place de la VOD au sein des différents médias existants.
Chronologie des médias
Chaque type d'exploitation se voit attribué une place chronologique définie par la loi afin que chacun coexiste, subsiste et
enrichisse l'offre de cinéma. En pratique, six mois après le début de l'exploitation en salles s'ouvre la période d'exploitation vidéographique, laquelle se poursuit ensuite sans discontinuer.
Les autres médias connaissent des fenêtres d'exploitation consécutives: d'abord, neuf mois après la sortie en salles, le paiement à la séance, ensuite la première fenêtre de télédiffusion
payante, qui dure un an à compter de douze mois après la sortie en salles, puis la première fenêtre de télédiffusion gratuite qui s'ouvre vingt-quatre mois (dans le cas où l'œuvre est coproduite
par la filiale cinéma du diffuseur) ou trente-six mois après la sortie en salles. A ce jour, la place de la VOD fait l'objet d'un compromis a minima entre les éditeurs vidéo et les chaînes de
télévision dans le cadre du protocole sur le cinéma à la demande: l'exploitation VOD s'ouvre trente-trois semaines à compter de la sortie en salles, c'est à dire après le début de l'exploitation
vidéo mais avant l'ouverture de la fenêtre de paiement à la séance.
Ces règles ne tiennent donc pas compte des différentes formes de VOD, vente ou location. Il est possible que les professionnels
s'accordent dans un avenir proche pour dissocier la chronologie de la vente, qui pourrait démarrer en même temps que la vente de vidéogrammes, et celle de la location, qui pourrait soit demeurer
trente-trois semaines après la sortie en salles, soit se positionner en même temps que l'offre de paiement à la séance (neuf mois après la sortie en salles). Il n'est néanmoins pas certain que
cela soit souhaitable car cela créerait une confusion certaine dans le public qui pourrait acheter ou louer un DVD à un moment où il pourrait également acheter mais pas louer une œuvre
dématérialisé sur un service de VOD. Il est par ailleurs probable que les éditeurs vidéo, exploitants de plates-formes VOD, ne défendent cette position que dans le cas où ils seraient titulaires
des droits VOD...
Exclusivité, non exclusivité
Certaines exploitations, comme les vidéogrammes et la télévision, sont suffisamment distinctes par leur procédé ou leur
destination pour coexister. D'autres, comme les télévisions payante et gratuite, ne le sont pas. L'exclusivité des droits d'exploitation est ainsi un élément indispensable des droits confiés à
certains médias[7]. Par nature, l'exclusivité a néanmoins un prix. Or il est encore rare aujourd'hui que les exploitants VOD puissent verser un à-valoir sur
les recettes futures leur permettant d'acquérir l'exclusivité. C'est pourquoi une certaine pratique s'installe consistant à confier des droits exclusifs restreints aux exploitants VOD qui
acquièrent d'autre droits par ailleurs (par exemple l'édition vidéographique): uniquement pendant une période donnée (de trente-trois semaines à 12 mois après la sortie en salles) et/ou sur un
mode d'exploitation donné (par exemple le téléchargement définitif).
Protection
D'autres pratiques s'instaurent, elles, parmi les chaînes de télévision. D'une part, elles consistent à exiger le gel de toute
exploitation VOD pendant leur période de droits, estimant que leur exclusivité souffrirait d'une exploitation VOD parallèle. Cette demande de protection semble assez légitime mais suscite une
difficulté, celle d'obtenir l'accord des éditeurs de services VOD. Or ces derniers n'ignorent pas qu'une œuvre à succès fait très régulièrement l'objet de cessions à des télévisions et donc que
leur exploitation serait réduite à peau de chagrin. C'est pourquoi certaines plates-formes VOD ne l'acceptent d'ores et déjà plus que pour les six principales chaînes hertziennes[8]. L'autre pratique se développant consiste à proposer au public le visionnage et/ou le téléchargement définitif de programmes quelques temps après la diffusion.
Ces deux pratiques sont incompatibles: l'une prétend à la protection, l'autre à l'exploitation. La solution viendra peut être là aussi de la distinction entre vente et location: la vente serait
permise quoi qu'il arrive et la location suspendue jusqu'après la diffusion, moment où tant l'éditeur VOD que la chaîne de télévision pourraient disposer de droits non-exclusifs de
location.
Par ailleurs, et plus généralement, il est probable que les règles qui sont ou seront déterminées pour l'exploitation VOD
devront être progressivement adaptées à la grande variété des types d'exploitation (sur Internet, sur TV par ADSL, sur mobiles, sur TV par câble ou satellite, etc.) et de techniques (copies
autorisées pour un nombre limité de supports, etc.). Les signataires de l'accord de décembre 2005, valable douze mois, doivent d'ailleurs dresser en octobre 2006 un bilan de l'application du
protocole et entamer des discussions en vue de sa prolongation.
Une fois la place de la VOD déterminée et quelle qu'elle soit, il est fort probable que les enjeux artistiques soient
naturellement étouffés par les enjeux économiques, et ce d'autant plus que ces nouvelles technologies sont fortement imprégnées d'une culture de liberté à double tranchant.
II. Concilier avènement de la VOD et sauvegarde de la diversité
culturelle
La production et l'exploitation de films de cinéma sont des activités artistiquement fragiles, économiquement incertaines et
juridiquement hautement encadrées, tant pour des raisons de protection que de contrôle. La question de la sauvegarde de la diversité culturelle, au travers de la rémunération et du financement du
cinéma par la VOD (A) et du soutien à l'exploitation VOD (B), devrait donc être essentielle dans les années à venir.
A. Rémunération et financement du cinéma par la VOD
Rémunération
Si la VOD cannibalise d'autres formes d'exploitations sans dégager de recettes significatives, et donc de possibilités d'avances
de recettes, ce sont les films les plus fragiles financièrement qui seront sanctionnés et ne pourront sans doute plus être produits. Dans le protocole du 20 décembre 2005, les professionnels ont
ainsi encadré les modes d'exploitation et prévu des rémunérations minimales pour les ayants-droits. D'abord, toute exploitation gratuite de films est interdite, pour éviter que le cinéma ne soit
qu'un outil servant à capter ou fidéliser des abonnés. Ensuite, les offres groupées ne peuvent porter que sur cinq œuvres avec au maximum une œuvre de nouveauté[9]. Enfin, l'abonnement ou S-VOD (qui n'existe pas encore en pratique) ne peut concerner que des titres de catalogue et dans la limite de quinze films par mois. Par ailleurs, il est
prévu une rémunération minimale des ayants-droits de 50% du produit des ventes ou locations pour les nouveautés, 30% pour le catalogue. Cela étant, rien dans le protocole n'interdit aux
exploitants VOD de proposer des ventes ou locations à des prix dérisoires. En pratique, si les principales plates-formes acceptent aujourd'hui de garantir une rémunération minimum par acte de
location avoisinant 1,50 € pour les nouveautés et 1,20 € pour le catalogue, toutes ne le font pas et le pire est à craindre.
Obligations d'investissements
La rémunération des œuvres achevées étant laissée à l'appréciation du marché, un des principaux outils de soutien au cinéma
intervient au moment de la fabrication même des œuvres. Il consiste à imposer aux chaînes de télévision[10] une obligation de contribuer au financement de
films européens ou français[11], au stade de leur fabrication, à hauteur d'un pourcentage donné de leur chiffre d'affaires annuel ou de leurs dépenses
d'acquisitions de programmes. Cette contribution prend soit la forme d'achat de droits exclusifs de diffusion, soit celle d'investissement en parts producteurs[12]. Des services non-linéaires, la loi ne dit mot.
De nouveau, les règles applicables aujourd'hui proviennent des professionnels, qui se sont accordés dans le protocole du 20
décembre 2005 à prévoir une contribution au développement de la production des films européens et d'expression originale française. Celle-ci est prudente et progressive[13], et son application reste à observer. En effet, à la différence des éditeurs vidéo ou des chaînes de télévisions, les plates-formes VOD ne sont aujourd'hui soumises à aucune
autorisation d'exercice ni à aucune obligation de déclaration de leur chiffre d'affaires d'exploitation. Par ailleurs, seuls les parties à l'accord professionnel sont soumis à ces règles. Enfin,
la première année pleine d'exploitation VOD étant 2006, les contributions ne se feront qu'en 2007. Il s'agissait pour l'industrie du cinéma avant tout de prendre date et de poser un principe,
lequel ne pourra s'appliquer pleinement qu'avec l'appui du gouvernement ou du législateur.
Fonds de soutien
Un autre outil majeur de promotion de la diversité culturelle réside dans le fonds de soutien à la production, à l'exploitation
et à la distribution en salles, ainsi qu'à l'exploitation vidéo. Le fonds est alimenté par des taxes assises sur le prix des billets dans les salles de cinéma, le chiffre d'affaires des éditeurs
vidéo et des chaînes de télévision. Les critères (objectifs) de sélection des entreprises bénéficiant d'une quote-part de ce fonds et les critères d'éligibilité de la destination du
réinvestissement du fonds permettent de promouvoir une politique donnée[14]. Or il n'existe pas à ce jour de fonds de soutien destiné à l'exploitation en
VOD[15], ce qui signifie que les plus puissants peuvent imposer leurs procédés et politiques propres: il n'y a par exemple pas d'incitation financière pour
un éditeur de service VOD à exploiter un film européen plutôt qu'américain. Bien au contraire! Pour éviter que l'offre de vidéo à la demande soit constituée dans une très grande majorité de films
américains, comme c'est déjà le cas dans la plupart des pays européens[16], il appartient à l'industrie du cinéma de susciter l'intervention du
législateur.
B. Soutien à l'exploitation VOD
Cumul et étendue des mandats
Une autre manière de sauvegarder la diversité culturelle consiste à imposer qu'une certaine proportion (75%) de l'obligation
d'investissement ou de dépense des chaînes en faveur des œuvre européennes et nationales soit orientée vers la production indépendante. Une œuvre est réputée indépendante si 1) ses droits de
diffusion n'ont pas été acquis par la chaîne pour plus de deux diffusions et pour plus de dix-huit mois par diffusion, et 2) si la chaîne ne
détient pas plus d'un des mandats suivants[17]: exploitation en salles, exploitation vidéo et exploitation télévisuelle en France (sur un service autre que
celui qu'elle édite), exploitation à l'étranger, et exploitation sur un service de communication en ligne en France et à l'étranger. Il s'agit donc pour les groupes de télévision d'une forte
incitation à ne pas cumuler les mandats d'exploitation dont les producteurs peuvent ainsi librement disposer par ailleurs. L'absence dans cette liste du mandat de vente ou d'exploitation VOD, qui
ne peut en l'état être considéré comme inclus dans le "service de communication en ligne", fragilise bien entendu la position des producteurs qui n'auront de cesse d'obtenir, conformément à
l'intention des auteurs des décrets, la redéfinition des services de communication en ligne en "services non-linéaires".
Au-delà des risques de cumul de divers mandats et du mandat VOD se profile celui ayant trait à l'étendue du mandat VOD. Certains
intervenants exploitant directement ou non des services de VOD s'efforcent ainsi d'obtenir le droit de sous-distribuer les droits VOD sur d'autres services, en prenant bien entendu une commission
d'intermédiaire. Par voie de conséquence, un seul exploitant même non exclusif peut en pratique sous-distribuer sur l'ensemble du marché VOD, laissant d'autres titulaires de droits non-exclusifs
dans l'incapacité pratique de les exploiter. Les intervenants sont donc en pratique très vigilants sur ce point.
Quotas de diffusion et VOD
Le prolongement indispensable aux obligations d'investissement est la politique des quotas de diffusion télévisée pour les
œuvres européennes, française et indépendantes. Seule celle-ci permet de baigner de fait le public dans une culture européenne ou nationale. Mais cette politique est inapplicable en l'état et par
nature aux services non-linéaires puisque reposant précisément sur une diffusion "imposée" au public. Soutenir le financement des productions européennes ou nationales et leur exploitation VOD
sera relativement inefficace si le public choisit précisément de ne pas choisir ces œuvres. Il sera donc indispensable de déterminer de nouveaux critères de quotas pour les œuvres européennes,
nationales ou indépendantes adaptés aux services non-linéaires comme par exemple l'inclusion obligatoire d'un quota dans les offres groupées ou d'abonnement, ou un pourcentage du budget
d'acquisition de programmes (cf. proposition de directive révisant la directive TVSF), ou la "mise en avant" sur les pages d'accueil, tout à fait déterminante en pratique. Cela pourrait, dans un
premier temps, se faire dans le cadre d'un accord professionnel.
Soutien européen et national
L'industrie française du cinéma n'a néanmoins pas seulement besoin de protection vis-à-vis des autres industries ou du cinéma
américain, elle a également besoin de garantir en son sein même une certaine pluralité artistique au travers de l'indépendance économique d'une partie de ses acteurs. La mise en avant et la
diffusion d'une culture européenne gagnerait beaucoup à ce que cette indépendance soit protégée et soutenue par une politique de subventions à l'exploitation VOD indépendante gérées par le CNC au
niveau national et par le programme MEDIA au niveau européen.
[1] Il ne sera ainsi pas question de la loi DADVSI, de la lutte contre le piratage et du
spectre de la licence légale. La VOD étant largement payante, il est évident que les questions ici traitées deviendraient quasiment sans objet en l'absence de mise en oeuvre efficace de la
riposte graduée.
[2] L. 86-1067 du 30/09/1986, Art. 2. al. 4 (modifié à plusieurs reprises) : "Est considéré
comme service de télévision tout service de communication au public par voie électronique destiné à être reçu simultanément par l'ensemble du public ou par une catégorie de public et dont le
programme principal est composé d'une suite ordonnée d'émissions comportant des images et des sons."
[3] Cf. art. 113 L. 2004-669 du 09/07/2004 assimilant, aux fins de collecte de la Taxe
Spéciale Additionnelle, la VOD à l'exploitation vidéographique: "est assimilée à une activité de vente ou de location de vidéogrammes la mise à disposition du public d'un service offrant l'accès
à titre onéreux à des oeuvres cinématographiques ou audiovisuelles, sur demande individuelle formulée par un procédé de communication électronique".
[4] Les signataires sont le Bureau de Liaison des Industries Cinématographiques
(BLIC), l'Association de Lutte contre la Piraterie (ALP), l'Association des Réalisateurs et des Producteurs (ARP), le Bureau de Liaison des Organisations du Cinéma (BLOC), la Société des Auteurs
et Compositeurs Dramatiques (SACD), Canal Plus, France Télévisions, l'Association des Fournisseurs d'Accès (AFA) à Internet, France Télécom et Free. On notera l'absence de TF1 et de M6.Cliquer ici pour
télécharger le texte duprotocole d'accord interprofessionnel sur le cinéma à la demande.
[5] L'exploitation sous forme de vidéogrammes nécessite un déplacement physique ou un délai
entre commande et visionnage, et la télédiffusion classique, y compris en paiement à la séance, impose aux téléspectateurs une heure de programmation.
[6] Directive 89/552/CEE du 3 octobre 1989, modifiée par la directive 97/36/CE.
[7] Néanmoins, pour des impératifs de droits de la concurrence, la loi interdit aux
éditeurs de services de paiement à la séance de disposer de droits exclusifs.
[8] Ce qui n'est pas sans poser de problème: par exemple là où TPS et Multithématiques ne
semblent pas demander de protection, certaines chaînes de TNT l'exigent, ce qui signifie qu'il est impossible en pratique à ces dernières d'acquérir des programmes faisant par ailleurs l'objet
d'une exploitation VOD ou, inversement, impossible d'exploiter des programmes en VOD si l'on veut se ménager la possibilité d'une vente à ces chaînes.
[9] Les œuvres dites "de nouveauté" sont définies par le protocole comme celles "ayant fait
l'objet d'une sortie nationale en salles en France depuis mois de trente-six mois". Les autres œuvres sont considérées comme "de catalogue".
[10] Les obligations varient selon que la chaîne est gratuite ou payante, analogique ou
numérique, de diffusion hertzienne ou par câble ou satellite. Cf. D. 2001-609 du 09/07/2001, D. 2001-1332 et 2001-1333 du 28/12/2001, D. 92-882 du 01/09/1992 et D. 2002-140 du 04/02/2002. A noter
que la chaîne franco-allemande Arte n'est pas soumise à ces obligations mais s'en impose d'elle-même.
[11] Par exemple, pour les chaînes hertziennes analogiques en clair: 3,2% du chiffre
d'affaires pour des films européens dont 2,5% pour des films français. Cf. D. 2001-609 du 09/07/2001, art. 3.
[12] Une autre modalité consiste à verser ces sommes à un fonds participant à la
distribution en salles.
[13] Pour un chiffre d'affaires compris entre 1,5 et 3 millions d'euros: 5% pour les
œuvres européennes dont 3,5% pour les œuvres d'expression originale française (EOF) ; entre 3 et 5 millions d'euros: 8% pour les œuvres européennes dont 5% pour les œuvres d'EOF; supérieur à 5
millions d'euros: 10% pour les œuvres européennes dont 7% pour les œuvres d'EOF.
[14] Concrètement, la production ou l'exploitation de films européens ou d'expression
originale française.
[15] Il est vrai que la TSA (taxe spéciale additionnelle) est collectée sur
l'exploitation VOD comme pour l'exploitation sur supports vidéographiques et alimente donc le fonds de soutien (cf. L. 2004-669 du 09/07/2004, art.113 modifiant l'art. 302 bis KE du CGI).
[16] Cf. l'étude de mars 2006 de NPA Conseil sur le développement de la vidéo à la
demande en France et en Europe, commandée par le CNC et une large partie des syndicats professionnels du cinéma.
[17] Sauf si elle consacre plus de 85 % des dépenses prévues au développement de la
production indépendante (au lieu de 75%), dans quel cas elle peut détenir deux mandats (sans toutefois pouvoir cumuler mandats TV France et mandat de ventes à l'étranger). Le cumul est ainsi
compensé par une contribution plus forte à la production indépendante.